我想.但他开枪

由 ?? 周日五月 03 2009, 12:51

佩服.楼主能说出来.是民主意识的提高.但在中国.上层建筑不会为你服务的.它们是地主.官僚.资本家的后台.......等等30年后...

由易根筋周日五月 03 2009, 01:25

这个话题太大了、不付合我们目前的情况，对我们职工的帮助不是很大。

由我在关注周六五月 02 2009, 20:35

关于中国的罢工立法问题探讨二（转载）
　　关于取消“罢工自由”著名法学家张友渔在文章里写道：“一九七五年宪法规定的
‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民…罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人利益的一种破坏。
有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等求得解决，而不应该采用罢工的方式。况且我们国营
企业的职工有权参加企业管理，集体经济组织的全体劳动者还有权选举和罢免管理人员，有什么必要采取罢工方式来对付官僚主义呢？”（张友渔：《关于修改宪法
的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社，1982年版，第14页。）另一位法学家说：“我国已消灭了剥削制度，工人阶级与国家利益根本一致，在社会现
代化生产下，哪怕是停工停产一分钟，都会使国家和全体人民的利益遭受很大损失，甚至还可能被个别坏人所利用。可见罢工自由对维护安定团结、发展生产、实现
现代化不利。因此宪法修改草案取消罢工自由，是符合人民的根本利益的。”（吴杰：《略论我国公民的政治权利和自由》，《宪法论文集》（续编），群众出版社
1982年版，第181、182页。）我认为，当时关于“罢工自由”的规定具有以下三个方面的特点：一是宪法笼统地规定罢工自由，未限定权利主体是企业职
工，也未规定何种情况下可以行使罢工权，显然，不仅包括劳动法范围内的罢工，而且政治性罢工也应包括在内。二、对“罢工自由”未加“在法律规定范围内行
使”的条件限制。三、宪法规定以外，没有配套性法规可以遵守操作。以上三个方面中的任何一个方面，都是世界上任何一个国家在法律中规定罢工权利时所不可或
缺的。当时中国仅仅在宪法中规定“罢工自由”，这种立法在世界上迄今为止是独一无二的。

　　当时中国宪法中规定罢工自由，实际上完全是为
了适应当时文-化-大-革-命中中特殊形势下特殊斗争中的特殊需要，它完全没有体现出规定罢工权是为了赋与劳工大众在自身权益受到雇主或其他用工者极度侵
害时以自卫斗争武器立法宗旨。十一届三中会全以后急需拨乱反正，恢复政治、经济和社会生活正常秩序。当时，“十年动乱”
中形成的无政府主义思想的余毒影响还很大，“罢工自由”的规定，只会助长某些职工停工、怠工、散漫、怠惰、不遵守纪律、不服从生产指挥等种种恶习和违纪行
为的发展。1982年《宪法》取消“罢工自由”，是有充分理由的。

　　对于1975年、1978年两部宪法关于“罢工自由”的规定，也不
能全盘抹煞其具有积极意义的一面。在文-化-大-革-命以前，我不知道在国有企业里有没有发生过罢工事件，如果有，它是怎样处理的，处理中有没有由政府给
予强力的行政干预；我敢肯定的是，至少在人们的观念中，国有企业里举行罢工会被认为是大逆不道的违法事件。在学术研究中讨论罢工立法问题自然也是不言自明
地被认为是触犯禁区。事实上也从未有人斗胆讨论这个问题。宪法中规定“罢工自由”，无异砸开了这个禁区，解除了人们思想的无形禁锢，当时即使不具有现实意
义，至少在未来立法方向上它起到了一项宣言的作用。实行改革开放政策以来，劳动关系趋于复杂化多元化，客观上产生了罢工问题研究的需要；而当年宪法里曾经
有过的即使带有理想和虚无色彩的“罢工自由”规定，所起到的启示作用也是不可忽视的。

　　1982年《宪法》制定以后，中国的法律对罢工
没有保护的规定，也没有禁止的规定。各种所有制企业里都发生过由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件。政府总是慎重地加以调解处理，从未认为它们是违
反社会治安秩序和破坏生产秩序而加以行政干预。1992年4月3日，《中华人民共和国工会法》发布施行，它是对1950年《工会法》大幅度修订后的新法
律。这部法的第25条规定：“企业发生停工、怠工事件，工会应当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理的要求，尽快恢复生产秩
序。”这项规定表明，事实上中国对于企业职工合理的罢工行为是加以保护的。这是民主和法制建设中的很大进步。

　　四、对罢工、罢工权的分析和对中国立法的建设

　　1.罢工是客观存在的现象

　
　只要有用工单位和劳动者之间劳动关系的存在，双方就会由于对相互间权利义务的理解和要求不一致而产生争议，劳动争议在不能得到及时妥善处理时，劳动者就
会采用罢工手段来对待雇主或公有制企业的用工一方。这是所有市场经济国家普遍存在的现象，中国也不例外。中国在经济体制转轨过程中劳动关系错综复杂，产生
劳动争议和罢工问题的可能性很大。我们要承认和正视现实，不必看到罢工现象就大惊小怪。

　　2.罢工的概念和构成要件

　
　我们需要先弄清怠工、停工、罢工几个名词的概念。怠工是指在工作时间内不得离开工作场所但实际上不工作或消极工作。以尽力降低生产效率的行为。在资本主
义国家，怠工曾经常常被劳动者作为一种斗争手段来对付雇主，以维护自身的权益。中国的各种所有制企业里，都出现过怠工现象。怠工，不是通过正面提出要求进
行协商以促进劳动关系改善，而是消极对抗，对维护生产和协调劳动关系均无积极意义。有些国家的法律明确禁止怠工，中国的法律也不应该对怠工加以保护。

　　我国《工会法》中所说“停工”实际上就是指罢工。修订《工会法》时为了回避“ 罢工”一词，且当时并无任何法律对罢工行为作出规定加以规范，因而笼统地用一“停工”一词。

　　所谓罢工，是指一个企业中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。一般认为，其构成要件有五：

　　（1）罢工是劳动者在自己方面与用工单位方面利害相反而又不能通过和平手段加以解决时所采取的经济斗争手段。

　　（2）罢工是以维持改善劳动条件或获得其他经济利益为直接间接的目的。具有政治性、革命性或其他性质的罢工不属劳动法理论论述的范围。

　　（3）罢工是指被招用劳动者所为的业务的停止。诸如承揽人、承租人、承包人等在各自所处的承揽、承租、承包关系中，为民事法律关系中的一方主体，不是建立了劳动关系的被招用者，他们即使发生集体性的类似罢工的不作为行为，也不能称为罢工。

　　（4）罢工仅为劳动合同的中断，不是劳动合同的终止，劳动合同并没有随罢工而失效。罢工结束后的复工，不是新劳动关系的缔结，而是原劳动关系的继续。

　
　（5）罢工是多数劳动者所为的有组织的业务停止。一人终止业务，不能叫罢工。但也并非必须企业内全体劳动者参加才算罢工，只要共同停止业务的人数达到能
对用工单位一方产生一定影响和压力的程度，就可算罢工。罢工者之间须有某种程度的有组织的联系，而不是单分散的停止业务。单个劳动者的停止劳动，有的国家
称之为野罢工，仅为单个人违反劳动合同的行为，不能作为罢工行为而受到劳动法的保护。（参见史控径：《劳动法》，经济科学出版社，1990年版，第350
页。）

　　3.罢工权的性质和意义

　　（1）既然罢工现象的存在是必然的，在法律上作出相应的适当规定自然是适应了客观的需要。许多国家的立法先例已经证实了这一点。中国也面临着这种客观需要的形势。

　　（2）规定罢工权，可以把已经存在的无序的罢工现象纳入法律规范之中，这样必然有利于维护劳动者的合法权益，有利于协调改善劳动关系、及时恢复生产运行和增进社会的安定团结秩序。

　　（3）罢工权是国家赋予劳动者的必要时对抗用工单位一方的权利。对于用工单位来说，不论它是什么所有制性质的单位，劳动合同是维系劳动关系的唯一依据，劳动合同中不能包括罢工权利。劳动者只是由于拥有这项国家赋与的权利，他们的罢工行为才不被认为违反劳动合同的行为。

　
　（4）有人认为，罢工是双刃剑，既有有利的一面，也有造成生产损失的一面。这
话是不道理的。但我认为，罢工权不是双刃剑，它对遵守有序的合理罢工加以保护，对违法的不合理的错误罢工予以限制和禁止。罢工权只是有积极意义，而并无消
极作用。它是一柄有用的单刃剑，而不是双刃剑。不过最好使这柄利剑高悬，不得已进确属必要时才加以使用。（参见史探径：《劳动法》，经济科学出版
社，1990年版，第361-364页。）

　　4.对中国罢工立法的建议

　　中国有必要有法律中规定罢工权，理由已如前述。但我认为，这项立法目前时机似乎尚不成熟。规定罢工权，必须具备或同时附有以下几个条件：

　
　（1）有待人们在民主意识提高的法制观念增强的前提下对罢工和罢工权有了正确的认识和态度。江-泽-民同志在1997年9月举行的中共十五大会的报告中
说，要“保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权”。罢工权是企业劳动者的权利，是人权的构成内容之一。社会一般人提高了对民主和法制的认识，
就能正确认识和理解罢工和罢工权。这是立法规定罢工权的社会环境条件。

　　（2）有待法律制度的更加完善。中国正中加快法制建设，使法律
能对改革开放行为和社会主义市场经济起到先导、保护、约束和规范运行的作用。《劳动法》规定了劳动者应享有各项权利和必要的强制性劳动标准，但配套的劳动
法规不全，劳动争议处理有时于法无据。中国至今没有劳动诉讼法。劳动争议的仲裁与法院审理之间的协调、衔接有待改进。例如，劳动争议仲裁申请须在争议发生
之日起60日内提出，有的法院在审理劳动争议时不执行民法诉讼时效的规定，而援引60日的规定，使劳动者权利受到损害。法制建设尤其是劳动法制建设的完
善，是规定罢工权的前提法律条件。有了这个条件，才能保证罢工权的行使具有现实性。

　　（3）必须规定配套法规。如果在宪法或劳动法等法
律里规定了罢工权，必须同时规定配套的可具体遵行操作的法规。这种法规应包括的内容至少有两点：一是对参加者对象范围的限制。规定有些行业和岗位的劳动者
不准罢工，如公务员、教师、交通运输、公用事业、军工等行业或部门的劳动者不能举行罢工；二是在程序上的限制。劳动争议未经调解、仲裁或正在调解、仲裁过
程之中，劳动者不准罢工，用工单位一方也不准罢工，用工单位一方也不准关厂停业或解雇劳动者。限制性条款是必要的，这是各国立法中通行的作法。但须注意，
限制的目的是为了保护罢工权的合理行使，限制的内容要合理，不要使限制过严和不合理，使限制变成了变相的禁止。

　　（4）充分发挥工会组
织维护职工合法权益的重要作用。中国的《劳动法》第7条规
定：“工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”各国法律规定，一般均由工会组织劳动者行使罢工仅，代表劳动者参与罢工谈判。中国的
《工会法》正在修改。中国工会在经济体制改革过程中正在不断改进自己的工作作风和工作方法，增强代表和维护职工合法权益的职能。中国工会一方面由中华全国
总工会和各级工会领导机关，通过参与立法和制定政策等活动，从源头上作好维护劳动权益的工作，这是最重要最根本的维护；另一方面，基层工会必须承担起具体
的维护本单位劳动者合法权益的责任，包括参与企业劳动争议的调解、支持和帮助劳动者向法院起诉等。我想，组织劳动者行使罢工权也应该成为基层工会维护职能
中的一项内容。从目前情况看，中国工会有待观念的工作方式转变之后，才能做到这一点。我相信，将来一定能做到这一点。

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