民事上诉书 （一）

民事上诉书 （一）

上诉人：

洪涛，男，现年35岁，回族；工作单位：北京市公共交通控股（集团）有限公司第四客运分公司；住址：北京市海淀区红联北村5号楼10层3号；邮编100082。联系电话：13126919881

被上诉人：

北京市公共交通控股（集团）有限公司第四客运分公司；单位地址：北京市海淀区善家坟30号；邮编：100097；注册号：10000004129226。

法定代表人：马慧新，北京市公共交通控股（集团）有限公司第四客运分公司经理。联系电话：88443513

上诉人因与北京公共交通控股（集团）有限公司第四客运分公司劳动争议一案，不服海淀法院于2008年11月4日（2008）海民初字第24989号判决，现提出上诉。

上诉理由及请求：

上诉人与北京公共交通控股（集团）有限公司第四客运分公司劳动争议一案，共有两项诉求即：客运人次挂钩工资部分与加班工资部分。初审法院支持了上诉人客运人次挂钩工资部分的诉求，但是以“公交客四分公司与该公司工会签订的集体合同业已经有关行政主管机关备案，应属有效。根据《北京市工资支付规定》第四十四条第一款第（二）项，计算加班工资基数劳动合同没有规定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定。公交客四分公司与洪涛签订的劳动合同中未约定洪涛的工资标准，同时该公司集体合同中已约定一线运营司机岗位的加班工资基数，该项约定不低于本市最低工资标准，故公交客四分公司按照集体合同约定的加班工资基数计发洪涛加班工资并无不当，对洪涛要求该公司补发加班工资的诉求不予支持。驳回了上诉人的第二项诉求。

一、上诉人认为初审法院在认定第一项诉求时没有考虑上诉人提出的如下意见：

1、上诉人于2008年1月11日与被上诉人代表，北京公交集团第四客运分公司第十五车队行政队长王良、党支部***刘魁俊签署了《2008年度驾驶员绩效目标责任书》。根据该责任书考核项目第一大项第三小项“各项生产任务”的考核标准，只有上诉人在完成各项生产任务的前提下才有可能达到《2008年度驾驶员绩效目标责任书》的考核要求，才有可能获得全额当月绩效考核工资。否则依据《第四客运分公司员工岗位规范考核管理细则》第二章第十八条第三项第二小项的规定，给与扣考核3分的处理。同时根据《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》考核要求，上诉人当月绩效考核工资标准将下降一个档次。而在实际中上诉人2008年1月、2月、3月及6月绩效工资均为满额900元，只有2008年4月因上诉人有病假当月绩效工资不是满额。《第四客运分公司工人绩效管理实施细则》第十条明确规定：员工绩效考核依据《第四客运分公司员工岗位规范管理实施细则》执行，采取“12分”量化考核的方案。而《第四客运分公司员工岗位规范管理实施细则》第十八条第三项第二小项规定：未完成当月主要生产任务指标（公里、票款）一次扣3分。而职工只要被扣除记分势必影响到当月该职工的星级绩效考核结果。这足以说明两者之间有不可否认的关联性。被上诉人既然支付了上诉人全额星级绩效工资就应该意味着上诉人当月客运人次生产任务是完成的！因此被上诉人一方面以“未完成生产任务”为由扣减上诉人当月客运人次挂钩工资，另一方面却按“完成生产任务”的标准给付上诉人全额绩效工资的行为相互矛盾！根椐上诉人当月所得的绩效工资也应该足以间接证明上诉人当月的生产任务应该是已经完成了的，所以被上诉人就应该依据结构工资设置标准支付上诉人全额客运人次挂钩工资！

2、根据《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》第二大项第三条规定，对运营司机、乘务员岗位工资实施计件工资制。这里的关键问题就出在计件工资制。首先，根据《关于工资总额组成的规定》（一九***年九月三十日国务院批准 一九九○年一月一日国家统计局令第一号发布）第六条 ：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条：对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。第三，根据《关于《劳动法》若干条文的说明》对《劳动法》第三十七条的解释应理解为：（一）对于实行计件工资的用人单位，在实行新的工时制度下，应既能保证劳动者享受缩短工时的待遇，又尽量保证劳动者的计件工资收入不减少。（二）如果适当调整劳动定额，在保证劳动者计件工资收入不降低的前提下，计件单价可以不作调整；如果调整劳动定额有困难，就应该考虑适当调整劳动计件单价，以保证收入不减少。从上述三个文件看，其中均明确提到按计件单价支付的劳动报酬与合理确定其劳动定额和计件报酬标准的问题。而根据目前被上诉人执行的《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》，根本无法找到关于客运人次的计件单价标准？在没有客运人次计件单价标准的情况下，被上诉人所谓劳动定额是依据什么标准制定的？而被上诉人以上诉人未完成生产任务即劳动定额为由，扣减上诉人客运人次工资明显没有合法依据。

3、上诉人是在被上诉人规定的时间、规定的线路的条件下进行工作的，上诉人无法通过个人主观因素人为控制客运量，客运人次的多少是受到天气、道路环境、时间等诸多外界因素所影响的。依据2007年12月19日北京法制晚报报道，市劳动保障局劳动工资处处长做客城市管理广播，解读《劳动合同法》，明确了用人单位合法扣减职工工资的四种情况。柏澜副处长表示，2008年1月1日《劳动合同法》实施后，用人单位扣减工资有了统一规定，四种情况下，用人单位可以合法扣减职工工资，并明确扣减的额度限制。其中（一）、是职工因个人主观原因没有完成生产任务，且非身体问题等所致，单位可扣减其工资。扣后工资不能低于本市最低工资标准。据此上诉人认为，被上诉人在扣减上诉人客运人次挂钩工资时，就有责任和义务提供上诉人因个人主观原因没有完成生产任务的证据，否则扣减上诉人客运人次挂钩工资就没有合法的理论基础！

因此虽然初审法院支持了上诉人关于客运人次挂钩工资的诉求，但是在判词中使用“根据公交客四分公司《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》，对于洪涛每月的客运人次指标挂钩工资，在其未完成当月客运人次指标时可按实际完成比例发放”的表述不能接受。回避了被上诉人现行工资制度中事实存在的重大瑕疵，没有解决根本问题。

二、上诉人认为初审法院在认定第二项诉求时没有考虑上诉人提出的如下意见：

1、被上诉人在2008年6月25日向海淀区劳动仲裁委员会提供了一份2007年4月17日签订的《集体劳动合同》。并以此为依据辨称当前其加班工资支付合法。上诉人在2008年6月25日通过劳动仲裁机构进行的证据交换得到该《集体合同》文本后，经过仔细研究发现问题如下：

A、该《集体合同》在本次劳动争议出现之前从未出现过，被上诉人从未在上诉人可以看到的任何场合、地点对《集体合同》内容进行过任何形式的公示。首先，根据《集体合同规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第22号）第六章 集体合同审查，第四十八条　生效的集体合同或专项集体合同，应当自其生效之日起由协商代表及时以适当的形式向本方全体人员公布。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）第一章　总　则，第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三，根据被上诉人自己提供的《集体合同》第十一章附则第六十条规定，本合同自当地劳动局审查同意或15日内未提出异议的正式生效。自生效之日起，向全体职工公布。由此可以看出如果被上诉人不能出示曾经进行公示的相关证据，该《集体合同》就应该存在程序违法的问题。

B、该《集体合同》关于加班工资基数的约定依据的是《第四客运分公司岗位效益工资制实施细则》（运四人发［2006］70号文件）；该《集体合同》签订日期为2007年四月十七日。而目前被诉讼人执行的是《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》（运四人发［2007］128号文件）；2008年1月1日起职工工资进行了调整，平均增长幅度大约为20％到30％之间，本人的增长幅度为22％。根据被上诉人自己提供的《集体合同》第十章 合同的履行和监督检查 第五十七条：本合同正式签订后，若订立本合同时所依据的有关法律、法规及客观情况发生变化，企业与工会双方应依据新颁布的法律、法规和实际情况，经协商一致，对有关条款做相应的修订，并经职工代表大会审议通过后方可生效。根据目前情况符合客观情况发生变化的标准。该集体合同中加班工资基数的约定应该已经失效。

C、目前职工工资仅以驾驶员工资为例就由于技能等级、工作年限等因素，可以分为从无技能到特级技能共五个等级，从无星级到七星级共八个等级，对应的岗位工资组合多达十余种，而被上诉人提供的《集体合同》文本中仅提供了一种加班工资基数标准，违背了实际情况，违反了我国劳动法规中按劳分配的基本原则，侵害了职工基本利益。

D、对于被上诉人提供的《集体合同》文本中第二十一条规定的加班工资基数，与国家法律法规进行对比看，存在不符合上位法规定的问题。根据《北京市工资支付规定》（2003年12月22日北京市人民政府第142号令发布 根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改）第三章　特别规定，第十四条　用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：(一)在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；(二)在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；(三)在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。 这里面明确提到的是“不低于日或者小时工资基数”，“不低于”的用词也可以表明是法律法规制定的最低加班工资支付标准。而日或者小时工资基数是依据职工正常月工资收入除以标准工作日或日标准工作时间后确定的。上诉人当前正常月工资收入是根据被上诉人《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》规定的，为2800元，除以被上诉人自己规定的20.83天标准工作日，应为134.42元。而被上诉人规定的70元加班工资基数即便是在支付200％标准的情况下，也仅为140元，仅仅略高于上诉人正常日工资标准5.58元。这说明被上诉人实际上违背了劳动国家法律法规的最低标准，没有依法支付上诉人应得的加班工资，严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人自己的《集体合同》第十章 合同的履行和监督检查 第五十六条也明确说明，本合同约定的条款与国家法律法规相悖的，依国家法律法规为依准。依据下位法服从上位法的原则，足以证明被上诉人提供的《集体合同》文本中第二十一条规定的加班工资基数以及据此规定支付加班工资的办法违背了国家相关法律法规的规定，应为无效条款。

2、《北京市工资支付规定》第四十四条全文为，根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定： （一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定； （二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

虽然上诉人与北京公交第四客运分公司的《劳动合同》中没有明确的工资标准，同时《集体合同》中同样没有明确的工资标准。但是被上诉人的《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》中有明确的工资标准，且该文件中的工资标准双方都是在认可的情况下履行的。所以上诉人认为应该以《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》中已有工资标准确定加班工资基数。

3被上诉人《集体合同》中的加班工资基数标准依照该《集体合同》第二十一条的表述是：依据运四人发[2006]70号文件的规定执行的。自2008年1月1日起被上诉人执行的的是运四人发[2007]128号文件，该文件最后一句原文为“本细则自二00八年元月一日起执行，原《工人岗位效益工资制实施细则》同时废止。”做为《集体合同》订立的双方主体，无论是在新的《工人岗位效益工资制实施细则》开始颁布之前还是执行之后，都没有根据新出现的客观条件变化对《集体合同》中加班工资基数标准进行修改或者进行过重新的协商，正是这种明显的不作为行为，导致被上诉人至今仍在以一个依据已经被废止的文件制定的加班工资基数标准，来支付上诉人的加班工资。由此可见被上诉人《集体合同》中的加班工资基数标准的订立依据已经被废止的情况下，《集体合同》中的加班工资基数标准已经成为了无源之水、无本之木，上诉人认为其继续存在的合理性、合法性、有效性已经没有了基础，已经不再具备法律效力，应属无效条款 ！

基于上述理由上诉人认为初审法院在上诉人因与北京公共交通控股（集团）有限公司第四客运分公司劳动争议一案的审理过程中，对上诉人第一项关于客运人次挂钩工资部分的争议事实认定不清，关于被上诉人“根据公交客四分公司《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》，对于洪涛每月的客运人次指标挂钩工资，在其未完成当月客运人次指标时可按实际完成比例发放”的判词适用法律不当，。对上诉人第二项关于加班工资部分的争议事实认定不清，关于加班工资部分的争议以《北京市工资支付规定》第四十四条第一款第（二）项为依据的适用法律不当，应该依据《北京市工资支付规定》第四十四条第一款第（一）项，按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；或者依据《北京市工资支付规定》第四十四条第一款第（三）项，劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

上诉人请求撤销并变更初审法院在第一项客运人次挂钩工资部分的争议中关于被上诉人“根据公交客四分公司《第四客运分公司工人岗位效益工资制实施细则》，对于洪涛每月的客运人次指标挂钩工资，在其未完成当月客运人次指标时可按实际完成比例发放”的判词，依法厘清并明确被上诉人现行工资制度中客运人次指标挂钩工资部分是否合法有效！上诉人请求撤销并变更初审法院在第二项加班工资部分的判决，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，责令被上诉人支付2008年1至4月及6月加班工资差额共计二千五百一十二元四角（2512.4元）。并承担全部诉讼费用。同时被上诉人应当承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十、八十一条相对应的法律责任！

此致

北京市第一中级人民法院

上诉人：洪涛

2008年11月10日

附：１、本上诉书副本＿3＿份。

２、有关证明材料＿10＿件。

注：相关证明材料已经在初审环节上交